时间:2009-11-28 11:57 作者:陈庆广律师 来源:上海劳动法咨询网
[案例]
尹先生应聘担任某外资企业销售经理，双方合同期限自2006年9月18日起至2007年12月31日止，其中2006年9月18日至2006年12月17日为试用期。2006年12月15日，某外资企业对尹先生在试用期的工作进行了综合评估，评估表记载，尹先生在教育及专业资格、语言能力、相关工作经验、外貌及仪态记载为良好，交流技能、专业知识为一般。最终评估结论为“下一轮评估”。
2007年1月31日，某外资企业以无法胜任销售部经理一职为由向尹先生发出解除劳动合同通知书。2007年3月1日，尹先生向上海市黄浦区劳动争议仲裁委员会申诉，要求与某外资企业恢复劳动关系，并要求支付恢复之日前的工资。未得到支持，后起诉至法院。
一审黄浦区人民法院经审理认为，劳动合同约定尹先生的工作岗位是销售，但对于销售人员的工作指标、考核标准，某外资企业未制订相关的考核制度或用工制度或合同约定来规范。在审理中，某外资企业也未向法院提供销售人员应确定的考核标准和考核制度，对于销售的工作量及工作标准，缺乏相关的规章和制度规范，只是以类比销售额的方式认定尹先生不胜任工作岗位，但某外资企业并没有与尹先生就岗位类比可解约达成合意。故某外资企业作出解除合同的决定，缺乏法律规定或双方约定的解除条件，不但有悖于法律，也难使当事人心悦诚服。由于某外资企业未能有证据证明尹先生属无法胜任工作的事实，所作的解除决定应予撤销。应当指出是某外资企业在管理上存在漏洞，如果某外资企业有着严格的规章和操作规程，就能避免发生差错。
二审法院维持了一审判决，理由如下：双方劳动合同对其具体的销售指标、考核办法未作约定，某外资企业亦未提供有关公司销售人员的考核制度，故对尹先生的工作量及工作标准无法确定。且尹先生抗辩其系刚进入某外资企业工作的销售人员，某外资企业其他工作时间长、销售经验丰富的同岗位人员的工作量与其销售业绩不具有可比性。法院认为，尹先生该抗辩理由具有合理性。企业录用员工应作充分的考察。且法律亦赋予用人单位在试用期内对不符合条件的劳动者可以即时解除劳动合同。在试用期间，某外资企业并未提出尹先生不符合销售经理要求。2006年12月15日某外资企业对尹先生在试用期的工作所作的综合评估，亦说明尹先生并无不良表现。酒类销售并非标准操作的工作，且尹先生系新进人员，某外资企业若认为尹先生销售量过低，应当对其加强培训或调整工作岗位。某外资企业于2006年12月调整了尹先生的指导老师及销售团队，但其仍然担任销售经理一职，工作内容未发生实质性的变化，故难以就此认定某外资企业曾调整过尹先生的工作岗位。而某外资企业一个月后就以尹先生不能胜任工作为由所作的与其解除劳动合同的决定，显属不当，一审法院据此判决撤销某外资企业作出的上述决定、恢复双方劳动关系并无不当，应予以维持。
[律师点评]
根据法律规定，用人单位以不能胜任工作为由解除劳动合同，应当同时满足两个条件，即不能胜任工作，而且单位已经提供培训或者调整工作岗位。
本案某外资企业败诉主要有以下几点值得借鉴的要点：
1、单位没有制定详细的可操作的考核规章制度，单位日常制定的重要的考核指标未经与劳动者协商或者交由劳动者书面确认。
2、用人单位在试用期发现劳动者不能胜任工作，没有及时行使权利解除合同。这一事实反过来证明劳动者当时是符合录用条件的。
3、单位解除合同程序违法，单位并没有依法为劳动者提供培训或者调整其工作岗位。单位主张调整其销售团队的说法牵强附会，不符合一般常识。
4、单位做法操之过急，在试用期刚满一个月，就以不能胜任工作为由解约，明显不合理，显示单位缺乏必要的法律意识。
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