| [案例]
1996年8月1日，华尔公司聘用王京宁为光电缆部经理，并与王京宁签订劳动合同，约定：王京宁必须为华尔公司的技术和商业情报（包括书面的和口头的）保密，不得向任何第三方透露这些情报和技术，即使在解除和终止合同之后。在未经华尔公司许可的情况下，王京宁不得受雇于华尔公司以外的雇主（包括业余时间），不应做有损公司威望、名誉或业务的事情，未经华尔公司总经理特别授权，王京宁无权代表华尔公司进行任何交易或签署合同，或以华尔公司的名义代表华尔公司行使权力。劳动期限为1996年8月1日至2001年7月31日止。1998年8月10日，王京宁代表华尔公司与联通天津分公司签订美国SENCORE公司产CA780电缆故障测试仪商务采购合同，同日，王京宁之妻刘爽代表海莱公司与联通天津分公司签订奥地利NG公司产地阻测试仪商务采购合同。1998年8月，王京宁从华尔公司离职。2000年7月，华尔公司称从联通天津分公司处知道了王京宁违反竞业禁止和侵犯公司商业秘密的行为，故于2002年4月诉讼到法院。
法院经审理认为，王京宁成为海莱公司的股东是1998年的9月10日，也就是说1998年的8月10日王京宁还不是海莱公司的股东。同时，股东的行为主要是投资行为而不是经营行为。具体到与联通天津分公司的业务，代表海莱公司与联通天津分公司签订合同的代理人是刘爽，并不是王京宁。所以，王京宁的行为尚不能构成竞业禁止行为。
客户名单属于商业秘密保护范围，但合议庭认为联通天津分公司的客户名单却不能认定是华尔公司的商业秘密。华尔公司与王京宁签订的劳动合同里没有明确约定王京宁应保守的商业秘密是什么，诉讼期间，华尔公司的证据也不能举证证明联通天津分公司的客户是其独家客户。海莱公司与联通天津分公司签订的合同与华尔公司和联通天津分公司签订的合同存在一定的巧合性：合同的标的属于同类产品，合同的代理人之间是夫妻关系，合同的条款基本一致，从形式上看，华尔公司有理由对王京宁产生怀疑，但客户——联通天津分公司是华尔公司的客户还是海来公司的客户，是否是华尔公司独占的客户，华尔公司对此并没有举证证明。
法院一审判决驳回了原告诉讼请求。
[律师点评]
本案主要涉及两个争议焦点，一、被告的行为是否构成竞业行为；二、联通天津分公司客户信息是否构成商业秘密。
竞业行为可以同时构成违约和侵权，竞业行为的表现形式又可以分为直接竞业行为和间接竞业行为，所谓间接竞业行为指行为人通过代理人、雇佣的人、亲属、控制的企业等实施的与原单位经营的产品和业务相竞争的行为。
虽然本案被告王京宁没有直接代表海莱公司与联通天津分公司签定合同，但是他的妻子实施了这样的行为，他本人也在一个月后成为海莱公司的股东，因此，法院应当审查被告的行为是否构成间接竞业行为。
这里需要解决两个问题，第一，间接竞业行为是否必须事先约定，否则法院只能审查直接竞业行为；第二，认定是否构成间接侵权应当采用什么样的标准？
间接竞业行为的后果和直接竞业行为是一样的，如果仅仅约束和处罚直接竞业行为，而放任间接竞业行为显然无法达成立法目的，使得的当事人的利益的不道全面的保护，合同约定流于形式，明显不公平。从法理角度，代理人、雇员、被控制人、配偶和近亲属经本人授权或者指使而实施的行为，本人和直接行为人应当共同承担赔偿责任，这也支持法院对间接竞业行为进行审查。
民事诉讼不同于刑事诉讼，一般采用的微弱证据优势规则。这一规则在认定商业秘密侵权案件中则演化成相似加接触原则。本案法院的判决正确性姑且不论，但是法院没有对于间接竞业行为进行审查，没有明确认定间接竞业行为的标准是另人遗憾的。笔者以为，在原告无法提供直接证据证明间接竞业行为的情况下，应当适用这样的标准：一般人按照通常理解根据发现的事实是否有理由相信竞业限制义务人通过他人实施了间接竞业行为；结合本案来看可以问这样的问题，一般人是否有理由相信王京宁通过他的妻子或者海莱公司实施了竞业行为。
客户名单是否构成商业秘密？根据北京市高院关于审理知识产权纠纷问题的解答第十四条：“客户名单构成商业秘密，应符合商业秘密构成的一般要件，应特别注意审查客户名单是否是特有的或者是否具有特殊性；客户名单是否由权利人通过劳动、金钱等投入获得的”。
本案法院认为联通公司上海分公司的客户名单不构成商业秘密，理由主要是单位没有明文规定该客户名单属于商业秘密，也没有证据证明这是其独家客户。笔者以为这一标准过于严格。商业秘密自从其形成时就受到保护，对于适当的保护措施的定义不应当过于机械。实践中所谓独家客户的情况是很罕见的。本案的商业秘密并非联通公司上海分公司这一客户名单信息，而是这一客户在某一的特定时间对于某种商品的特定需求，以及愿意以特定的价格、特定的数量、特定规格和质量购买特定交易条件，以及特定联络方式、联络信息、联系人等一般人正常渠道无法获得的秘密信息。
海莱公司与联通天津分公司签订的合同与华尔公司和联通天津分公司签订的合同存在的特定的巧合性：合同的标的属于同类产品，合同的代理人之间是夫妻关系，合同的条款基本一致，应当在运用商业秘密侵权案件中的相似加解除标准进行衡量后，才能作出是否侵犯商业秘密的认定。
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